*A mi querido profesor Juan Manuel Guerrero, quien ha inculcado en mí la pasión por el Derecho Administrativo.
i. Un Estado de Derecho.
Previo a la Revolución Francesa, existía el denominado Estado de Policía y se entendía que el origen divino de los poderes que ejercían los reyes[1] no encontraban limites en el ordenamiento jurídico, siendo absolutas sus atribuciones y métodos. El Soberano y allegados gobernaban siendo y ejerciendo la ley, amos y señores, batuta y constitución. A esto también se le llamó la época del absolutismo y en Francia, específicamente, el Ancien Régime. A fin de cuentas, se trataba de un sistema donde el poder se concentraba en manos del soberano, a quien el pueblo debía respeto y obediencia sin derecho a cuestionar; un sistema de completa arbitrariedad. Fruto de éste sistema surgen expresiones como “Le Roi ne peut mal faire”, “quod Regis placuit legis est”, “L’État c’est moi” o “the King can do no wrong”, características durante la época del absolutismo, la arbitrariedad y el Estado de Policía.
El triunfo de la Revolución Francesa trae como consecuencia el fin del absolutismo y con esto, un cambio de posicionamiento del pueblo frente a la Administración. Anteriormente, los administrados eran simples súbditos de la Administración, ahora la Administración y los administrados se posicionan al mismo nivel. En lo adelante, el Estado y toda su conformación encontraron limites y perímetro a sus actuaciones, y las leyes le son aplicables y responden contra los daños cometidos. Asimismo, el propósito central de la Administración varia y concentra su atención en la búsqueda de los mejores interés para del pueblo y en beneficio de sus derechos[2].
Gracias a lo anterior, se consolida la figura del Estado de Derecho[3], donde rige el principio de legalidad de la Administración, las reglas de la división de poderes, la supremacía y reserva de ley, la protección de los ciudadanos mediante tribunales independientes y la responsabilidad del Estado por actos ilícitos[4]. Cárdenas Gracia, atinadamente, indica que: “Todo Estado de derecho debe contar al menos con los siguientes elementos: Primacía de la Ley; Sistema jurídico de normas; Legalidad en los actos de administración; Separación de Poderes; Protección y garantía de Derechos Humanos, y Examen de constitucionalidad de las leyes”[5]. En la ocasión, nos limitaremos a abarcar el elemento de primacía de la ley, que se traduce en el principio de legalidad.
ii. Principio de Legalidad.
El principio de legalidad supone la piedra angular del Estado de Derecho, de hecho, es consustancial al mismo, pues, a través de éste principio la Administración se obliga a actuar con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado[6]. Sin embargo, lo anterior no es lo esencial del principio de legalidad –sin perjuicio del rol importante que ostenta–, sino que su esencia radica justamente en las atribuciones y facultades que la ley otorga. Las leyes fungen como títulos habilitantes o autorizaciones sobre la Administración para actuar, definiendo cuidadosamente sus límites. Toda acción Administrativa resulta ser el ejercicio de un poder atribuido previa y exclusivamente por la ley; sin una atribución previa, simplemente no puede actuar[7].
El principio de legalidad tiene tres consecuencias principales: a) habilita potestades a la administración; b) somete a la Administración al principio de jerarquía de las normas, y; c) crea un control judicial de todas las actuaciones de la Administración[8].
La ley, es el instrumento habilitante que define y delimita el ámbito en que la Administración puede legítimamente desenvolverse[9], teniendo en cuenta que la ley es el único instrumento capaz de otorgar dichas facultades[10]. Contrario a las creencias del origen de las potestades en el Ancien Régime, en el Estado de Derecho dichas competencias tienen su origen en la soberanía de la ley, que no es más que el resultado de la voluntad del pueblo, decía Rousseau. Las potestades delegadas sobre la Administración tenían efecto sobre la colectividad, imponiéndose sobre sí misma y con uso indefinido[11].
Aún cuando el legislador ha otorgado a la Administración potestades, esto no significa que son absolutas, pues su ejercicio debe de realizarse respetando el orden jerárquico de las normas. La Constitución es la norma suprema, por encima de ley, y ésta última jerárquicamente sobre el reglamento. La Administración, en su facultad de poder generar reglamentos (cuando así el legislador lo haya concebido), debe de hacerlo apegado a dicho principio, toda vez que sería inconstitucional una norma inferior contraria a una superior.
Por último, como método de garantía, se somete a un control jurisdiccional todas las actuaciones y omisiones de la Administración, pues no hay zonas exentas de ese control jurisdiccional[12]. Cabe notar, que contrario al caso español, en la República Dominicana los ciudadanos no deben agotar los recursos administrativo previo a acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sino que pueden hacer uso del derecho de opción y someter directamente su caso a consideración de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
iii. Juridicidad.
Los revolucionarios franceses sembraron e hicieron florecer la semilla del principio de legalidad; pilar del Estado de Derecho. Con la expulsión de la arbitrariedad, se logra arrebatar de la Administración el poder de gobernar a su placer y voluntad, e instaurando el señorío de la ley. En consecuencia, como hemos mencionado, se traslada el centro de gravedad de la soberanía hacia el pueblo y sus representantes democráticamente elegidos; modificación que supuso la implantación de la vinculación obligatorio de todos los representados al productor normativo creado; la ley[13].
Sin embargo, le vinculación de la Ley a la Administración Pública e individuos, en sentido estricto de la norma resulta insuficiente. Es insuficiente toda vez que el ordenamiento jurídico se encuentra en constante evolución y el Poder Legislativo es materialmente incapaz de prever y especificar el modo de desenvolverse en cada posible situación que se le presente. Es por esto que, a través de normas jerárquicamente superiores –tratados internacionales y Constitución–, principios generales, garantías de derecho y criterios jurisprudenciales, se expande el alcance de sumisión de la Administración.
A finales del Siglo XX, autores como Santamaría Pastor y Muñoz Machado auparon la expansión del principio de legalidad, apostando al cambio del término hasta ahora implementado, refiriéndose en lo adelante al sometimiento de la Administración al Principio de Juridicidad. La juridicidad se refiere al sometimiento de la Administración a la totalidad del sistema normativo: la Constitución, leyes, tratados, reglamentos, principios generales de derecho y precedentes[14]. No solo se limita a la ley, sino que a la noción más amplia de Derecho posible[15]. Adolfo Merkl decía que toda actividad administrativa tenía, necesariamente, una conexión con el ordenamiento por ser ésta una exigencia de lo que se denomina el principio de juridicidad, que alude a la necesidad de que cada acción administrativa aislada esté condicionada por la existencia de un precepto administrativo que admita semejante acción[16].
Es nuestra opinión que tal referencia resulta ser de carácter académico únicamente, pues en la práctica, tal como podremos apreciar en reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, ambos términos son utilizados indistintamente. Basta con ver el artículo 138 de la Constitución dominicana, la cual se refiere al “sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado…” dejando entender que la intención del constituyente efectivamente fue someter a la Administración plenamente al Derecho en su aplicación más amplia. Por consiguiente, sería correcto referirse en nuestro ordenamiento jurídico a sometimiento de la Administración a Principio de Juridicidad[17] y no al principio de legalidad como errados a medias constantemente es utilizado por todos[18].
iv. La vinculación negativa y positiva.
El artículo 40.15 de la Constitución dominicana expresa, al calco, que: “a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe…”, atribuyéndole carácter constitucional al aforismo “lo que no está prohibido por la ley, está permitido”[19]. La máxima del derecho tiene su origen de antaño y durante mucho tiempo fue aplicada en beneficio de la Administración y actualmente, se aplica a los ciudadanos. Con esto se pretendía justificar un margen amplio de libertad del Soberano sobre la Ley, en el entendido de que el poder originario era del monarca, por lo que la Constitución no era más que una concesión de éste en virtud del cual se auto limitaba su poder. De ahí que se considerara que todo aquello que no se reservara en la ley era de exclusiva competencia del monarca[20]. Continuar con la aplicación de dicha máxima en beneficio de la Administración, suponía atribuir –indirectamente–, un margen amplísimo de potestades, también conocida como negative Bindung o Principio Monárquico.
Contraria a la vinculación negativa, se forma la vinculación positiva o Positive Bindung. En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de legalidad se encuentra en el artículo 138 de la Constitución, al establecer que la Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado. Es obvio que el constituyente tenía la intención de vincular positivamente a la Administración. Es decir, toda acción, actos y disposiciones deben de realizarse en virtud de normas antecedentes. Es decir, que el principio de legalidad pretende ser una especie de autorización o permiso para el accionar de la Administración, y es solo entonces, cuando la ley le autoriza, que la Administración puede actuar.
En palabras de García Enterría: “El derecho no es, pues, para la Administración una linde externa que señale hacia fuera una zona de prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario, el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa”[21].
Una vez aceptado el principio de legalidad en su concepción positiva, se reconoce como única fuente de legitimidad del poder la soberanía popular de la que la ley es su cabal expresión.[22] Con ello, la Administración está obligada a dejar atrás cualquier otra fuente de legitimación, como en su momento lo había sido el principio monárquico; la Administración sólo puede hacer aquello para lo que está facultado por el ordenamiento[23].
[1] Usamos el termino reyes, soberanos, príncipe, gobernantes y otros, de manera indistinta, para referirnos a la Administración Pública de la época. [2] Artículo 8 de la Constitución dominicana: “Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas.” [3] Artículo 7 de la Constitución dominicana: “La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos.” [4] R. Thomas, citado por: Santamaría Pasto, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. (Madrid: Iustel, 2009). [5] Cárdenas Gracia, Jaime. Una Constitución para la Democracia. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1996, pág. 22. [6] Ver: Artículo 138 de la Constitución dominicana. [7] García Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. (Madrid: Thomson Cívitas, 2008). [8] Escribano Collado, Pedro. “Concepto de Derecho Administrativo” en Lecciones de Derecho Administrativo, Parte General. (Madrid: Iustel, 2015). [9] Muñoz Machado, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo III, “Los Principios de Constitucionalidad y Legalidad”. (Madrid: Agencia Estatal Boletín Judicial del Estado, 2015). [10] Ver: Principio de Reserva de Ley. [11] Ver más sobre esto en: Escribano Collado, Pedro. “Concepto de Derecho Administrativo” en Lecciones de Derecho Administrativo, Parte General. (Madrid: Iustel, 2015). [12] Sentencia del Tribunal Constitucional de España: SSTS 39/1983, 80/1983, 197/1988 y 238/1992. [13] Vignolo Cueva, Orlando. La Cláusula del Estado de Derecho, el Principio de Legalidad y la Administración Pública. Postulados Básicos y Transformaciones. (México: Boletín Mexicano de Derecho Comparado Núm. 131, 2011). [14] Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Tomo I. (Madrid: Iustel, 2015). [15] Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo, Parte General. (Madrid: Tecnos, 2008.); quien dice: “Derecho son también los reglamentos que aprueban los Gobiernos y, en su caso, otros órganos de la Administración y, como normas jurídicas que son, no pueden ser vulneradas o inaplicados por resoluciones singulares de las Administraciones Públicas, incluso si proceden de los órganos que aprueban el propio reglamento o de sus superiores.” [16] Merkl, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. Edición española. (México: Editora Nacional, 1980). [17] Hacemos la salvación que efectivamente la Ley No. 107-13, en el artículo 3.1., hace referencia al Principio de Juridicidad. [18] Ver a modo de ejemplo las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional donde se hace alusión a ambos términos indistintamente: TC/0267/15 del 16 de septiembre del 2016; TC/183/14 del 14 de agosto del 2014, y; TC/0200/13, del 7 de noviembre del 2013 [19] Nota: También se le conoce como Principio de Permisión. Ver: Iturralde Sesma, Victoria. Consideración crítica al Principio de Permisión según el cual: “lo no prohibido está permitido.”. Publicado en Revista Jurídica de la Universidad del País Vasco. [20] Beladiez Rojo, Margarita. La vinculación de la Administración al Derecho. Revista de Administración Pública, Núm. 153. Septiembre-diciembre 2000. [21] García Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. (Madrid: Thomson Cívitas, 2008). [22] Estéve Pardo, José. Lecciones de Derecho Administrativo. (Madrid: Marcial Pons, 2013). [23] Ídem.
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